Големите данни са понятие, на което са приписвани множество значения в последните няколко години. Най-общо това е технологична тенденция с нарастващо значение, изразяваща се в събирането на огромни потоци от (предимно лични) данни с разнообразен формат (видео, снимки, текст и т.н.) и произход, за целите на един по-обективен поглед върху определени явления и подобряване на процеса на вземане на решения. В основната на концепцията стои обстоятелството, че почти всичко, което правим в своето ежедневие, оставя дигитална следа – слушане на музика, пазаруване, работа, социално общуване, дори шофиране. От друга страна, появата на повсеместните компютърни изчисления и Интернет на нещата, доказаха, че компютърът не е само неотделимо от бюрото устройство, и дадоха своя допълнителен тласък за развитието на тази технология.
В края на месец септември т.г. Брюксел беше домакин на конференция, организирана от Европейския надзорен орган за защита на данните и Европейската организация на потребителите. В центъра на дискусията беше темата за големите данни (Big Data) през призмата на отделния европейски гражданин и неговите права като потребител. Едно от най-интересните изказвания на събитието дойде именно от Маргрете Вестегер — европейският комисар, отговарящ за политиката в областта на конкуренцията на ЕС, която коментира проблема за пресечната точка на “големите данни”, конкуренцията и неприкосновеността на личния живот.
Темата присъства отдавна в публичното пространство, като за първи път дискусията е повдигната от предварително становище на Европейският надзорен орган за защита на данните от 2014 г. Засегнатите в документа теми бързо намират своя отзвук както сред академичните среди, така и на институционално ниво. Независимо от това европейските институции сякаш все още се въздържат от заемането на твърда позиция по темата, с изключение на отделни публични изяви на представители на ЕК, които периодично поставят темата на дневен ред.
В своето изказване комисарят поставя фокус върху няколко основни крайъгълни камъка от значение за разбирането на проблема, които ще бъдат разгледани в детайл в настоящата статия.
Големите данни като ресурс и източник на пазарна сила
На първо място, Маргрете Вестегер разкрива булото за ролята на данните като нематериален икономически ресурс, благоприятстващ предприятията, които го притежават. Доказателствата за истинността на това твърдение могат да се търсят в разцвета на “пазарите” за лични данни и дори появата на атрактивната професия “брокер на данни”. Следва да се споменат и все по-честите дружествени сливания и придобивания, [1] мотивирани най-вече от желанието да се диверсифицира и увеличи каталогът от данни, с който правоприемникът ще разполага. “Големите данни” дават възможност на предприятията да създадат по-привлекателни стоки и услуги за своите потребители, да подобрят производителността си и да намалят стопанския риск. Добър пример за това са търсачките – по-голям брой потребители, които използват услугата, в комбинация с възможността да се наблюдава тяхното поведение след търсенето на определени ключови думи, означава повече информация от ключово значение за усъвършенстването на услугата и прецизиране на търсещите ѝ алгоритми. От друга страна, “големите данни” помагат на предприятията да произвеждат иновации, чрез които да разкриват непознати за тях пазари и да привличат нови потребители. Типичен пример за тази тенденция са т.нар. “двустранни платформи”, каквито са социалните мрежи и търсачките. Чрез предлагането на безплатни стоки или услуги тези предприятия се борят за потребители, които, възползвайки се от безплатното благо, генерират лични данни с икономическа стойност за друга група потребители на платформата - рекламодатели например. Колкото по-детайлна е информацията за конкретен потребител, толкова по-висока цена е склонен да плати за нея рекламодателят. Така, да речем, един производител на екипировка за голф би адресирал чрез реклама лица, които преди това са използвали услугите на търсачка за да открият събития или теми, свързани с голфа, или които членуват във фен групи на съответния спорт в социалните мрежи.
В преследването на този доходоносен модел все по-често се срещат завършени бизнес стратегии, основаващи се на “големите данни” като ключов за предприятието източник на стойност. Нещо повече - дружества, които традиционно не са активни в областта на дигиталната индустрия, също използват “големите данни”, за да подобрят услугите си и да следят по-ефективно тенденциите на пазара, в който развиват своят бизнес. Един от тези примери е счетоводно-консултантската къща PricewaterhouseCoopers, която чрез използването на аналитични алгоритми успешно подобрява вътрешно-корпоративния процес на вземане на решения, както и обслужването на своите клиенти.
Видно е, че прогресът на технологията ползва както предприятията, така и потребителите, тъй като им поднася по-добри стоки и услуги, а често – и на по-достъпни цени. Според Организацията за икономическо сътрудничество и развитие “големите данни представляват ключов икономически актив, който може да осигури значими конкурентни предимства на фирмите…” В едно малко по-обезпокоително продължение на това твърдение Европейският надзорен орган за защита на данните предупреждава, че “извличането на стойност от големите данни се е превърнало в силен източник на надмощие за най-големите играчи на интернет пазара.”
Промяна в парадигмата
Спецификите на големите данни правят предприятията в дигиталния сектор високо зависими от акумулирането им, а това лесно може да се обърне във вреда на отделния потребител, както и да стане повод за нелоялно поведение между конкуренти. Хипотетично, в контекста на “големите данни” и конкуренцията, подобно поведение би могло да приеме най-общо две форми - когато предприятие събира големи потоци от данни чрез антиконкурентни методи или когато едно предприятие блокира опитите на останалите да съберат свои собствен информационен ресурс и по този начин създава непреодолими бариери за достъп или адекватно конкуриране на конкретен пазар.
В рамките на първата хипотеза може да се причисли например злоупотреба с господстващо положение, изразяваща се в налагане на неизгодни за потребителите общи условия за защита на личните им данни. Лидерската позиция в определен сектор дава възможност на едно предприятие да изправи потребителите пред избор от типа на “възползваш се от услугата такава, каквато е, или не я ползваш въобще”. Този избор ще бъде допълнително усложнен от т.нар. „мрежови ефект”, типичен за дигиталните платформи, или т.нар. ефект на снежната топка - колкото повече хора използват дадена услуга, толкова повече потребители тя ще привлича. Шансът даден потребител окончателно да спре да ползва Facebook поради неизгодната политика на платформата значително ще намалее, ако всички негови социални контакти продължат битуването си в нея. По този начин утвърденото господстващо положение би позволило на едно предприятие да “огъва” правната уредба в своя полза – привилегия, която неговите конкуренти не биха могли да си позволят. Нещо повече – подобна практика ще доведе до още по-мащабно събиране на данни, което допълнително ще бетонира водещата позиция на провинилия се.
Този сценарий всъщност далеч не остава само в сферата на възможното. През март 2016г. немският Орган за защита на конкуренцията (Bundeskartellamt) инициира производство срещу Facebook по отношение на злоупотреба с господстващо положение по чл. 102 ДФЕС, изразяващо се в нарушение на европейското законодателство за защита на данните чрез недостатъчно ясно формулирани общи условия, които заблуждават потребителите за какви точно цели ще бъде използвана тяхната информация.
„Всеобхватният” поглед, свързващ едновременно сферите на конкурентното право, защитата на личните данни и потребителското право, до момента е непознат на европейските и националните органи за защита на конкуренцията. Въпреки това, можем да твърдим, че в бъдеще ефективността на един подобен подход при анализирането на спецификите и дефектите на цифровия пазар, не трябва да бъде подценявана. Методологията, синтезираща тези на пръв поглед несвързани правни отрасли, изглежда съвсем логична, ако се изхожда от факта, че в условията на цифровата икономика често субектът на лични данни е едновременно и потребител. От друга страна, не трябва да се забравя, че крайната цел на конкурентното право винаги е била защита на интересите на крайния потребител, а не санкциониране на провинилите се per se.
Независимо от това, Европейската комисия сякаш все още e скептична да възприеме подобна промяна в уредбата на конкурентното право, особено що се отнася до контрола върху концентрациите на предприятия. [2] В две отделни свои решения, разглеждащи вливането на Whatsapp към Facebook и това на DoubleClick към Google, Комисията ясно отчита част от потенциалните елиминационни ефекти, които въпросните концентрации могат да имат. Тя стига до извода, че комбинирането на данни, допреди принадлежащи на всяко отделно предприятие, няма да доведе до създаването на такова конкурентно предимство, което да не може да бъде преодоляно от другите играчи на пазара. Въпреки това, от гледна точка на защитата на личните данни, в решението си по делото Facebook/Whatsapp Комисията казва, че “всички опасения, свързани с неприкосновеността на личния живот на потребителите, породени от концентрирането на лични данни под контрола на Facebook попадат извън обхвата на европейската конкурентноправна рамка.” [3] Макар и в унисон с буквата на закона, подобно твърдение ограничава погледа на регулатора, тъй като го лишава от възможността да вземе предвид всички резултати, които подобна концентрация би имала върху благосъстоянието на потребителите, както и върху конкуренцията. Всъщност, две години след приемането на това решение, през септември 2016 г., немският орган за защита на данните издаде заповед срещу Facebook да преустанови използването на личната информация на германските потребители на Whatsapp, поради липса на каквото и да е правно основание за това по смисъла на Директива 95/46 за защита на данните. Случаят илюстрира по класически начин т.нар. “function creep”, при които личните данни, дадени от потребителите за конкретни цели, впоследствие се използват с коренно различно предназначение.
Казаното дотук ясно доказва, че концентрациите между предприятия имат потенциала да повлекат след себе си освен конкурентноправни, така и проблеми в областта на защита на данните. Нека си представим ситуация, в която две предприятия, предоставящи сходни услуги в един и същи пазарен сегмент, се конкурират на плоскост защита на личните данни на потребителите си. Логично е, ако двете предприятия вземат решение за сливане, формирайки нов пазарен лидер, необходимостта от поддържането на “щадяща” за потребителите политика да отпадне. Това ще доведе до събиране на повече потребителски данни, което от своя страна може да се разглежда като ръст в “цената” на услугата (под цена се има предвид личните данни, с които потребителите “плащат” използването на услугата), а погледнато от друг ъгъл - спад в нейното качество. Така на теория подобна концентрация може да причини вреда на крайните потребители според конкурентноправната терминология, абстрахирайки се от обстоятелството, че вредата е едновременно нарушение в областта на защита на данните. Тази теория обаче ще е валидна само в области, в които неприкосновеността е ключов елемент при вземането на крайно потребителско решение. В същото време потребителските представи за неприкосновеност и защита на данните имат силно субективен характер и варират в зависимост от вида на предоставяната услугата (най-вече когато тя е безплатна), възрастта на субекта, социален статус както и от редица други контекстови специфики. Това прави извеждането на генерално и общо-приложимо правило за подобен клас ситуации задача с повишена степен на трудност.
Действително не всяко нарушение на европейското законодателство за защита на данните от страна на предприятие означава и нарушение в областта на конкурентното право. Въпреки това, не може да се отрече, че най-мащабните простъпки срещу неприкосновеността на личния живот на интернет потребителите идват именно от страна на най-влиятелните актьори на дигиталната сцена. Ето защо същината на засегнатата тема се крие именно в изследването на функционалната връзка между тези две обстоятелства. Когато подобно поведение е в пряка връзка с пазарното положение на нарушителят, тогава ситуацията следва да се превърне в конкурентноправен проблем. Нещо повече – подобен мултидисциплинарен подход вече е възприеман от Съда на Европейския съюз по дело C‑457/10 P от 06.12.2012 г. В решението си по това дело Съдът стига до извода, че дружеството AstraZeneca e злоупотребило с господстващото си положение (чл. 102 ДФЕС), нарушавайки разпоредби в сферата на правото на интелектуалната собственост и по-конкретно – извършвайки “злоупотреби със системата за патентоване и с процедурите за пускане на пазара на фармацевтични продукти”, спирайки или забавяйки навлизането на конкурентни лекарствени продукти на пазара. Действително правото на интелектуалната собственост по начало дели известна връзка със свободната конкуренция, дължаща се най-вече на института на изключителните права върху обектите на индустриална собственост. Въпреки това съвсем мислимо е аналогична взаимозависимост да бъде намерена и между конкурентното право и защитата на лични данни.
“Съществено съоръжение” или несъществено ограничение?
Събирането на “големи данни” позволява на предприятията да доближат значително качеството на стоките и/или услугите си до нуждите на своите потребители. Нещо повече, “големите данни” служат като катализатор на иновации, позволяващи разкриването на непознати пазари и увеличение на клиентската база. Пример за това е Google, който първо картографира света чрез Google Street View, а след това използва наученото за трафика и градоустройствените планове, за да се превърне в първия пионер в областта на автономните автомобили, усилено следван от електромобилния гигант Tesla. По аналогичен път, големите данни в комбинация с изкуствения интелект поставиха основите на пазара за т.нар. дигитални асистенти, каквито са Apple Siri, Microsoft Cortana, Google Now и Alexa от Echo устройството на Amazon.
Общото между автономните автомобили и дигиталните помощници е това, че се реализират на пазарна среда, в която участието на предприятията е до голяма степен обусловено от достъпа до огромни обеми от данни и необходимата за тяхното събиране и обработка инфраструктура. Тази специфика донякъде се дължи на нарастващото приложно поле на технологиите на изкуствения интелект и машинното обучение, които функционират толкова по-гладко, колкото по-голяма е информационната база, върху която се “учат”. Така например зад гласа на Siri работят сложни невронни мрежи, които позволяват на услугата сама да подобрява качеството си след всеки разговор, който води с потребителите. Така на практика колкото повече клиенти използват Siri, толкова по-прецизна е тя в отгатването на техните нужди.
Казаното дотук дава основание на редица специалисти да твърдят, че в рамките на подобни силно зависими от дигиталната информация индустрии, големите данни вероятно ще влязат в ролята на “съществено съоръжение” – ключов обект, който, попадайки в ексклузивната собственост на конкретен притежател, лишава всички по-малки предприятия от участие на съответния пазар и по този начин уврежда производството, технологичното развитие и интересите на крайния потребител. Доктрината за “съществените съоръжения” се появява за първи път в САЩ, но бързо се възприема от европейските конкурентни регулатори, като днес тя се прилага предимно във връзка с чл. 102, буква б ДФЕС. Въпреки че в началното си приложение теорията разглежда предимно електропроводи и железопътна инфраструктура, в по-нови решения на Европейската комисия по дела като IMS Health и Microsoft в качеството на съществено съоръжение се възприемат и обекти на интелектуалната собственост. Така например, по делото Microsoft, корпорацията е задължена да даде лицензионен достъп до информация, свързана с операционната си система, която е от ключово значение за създаването на оперативно съвместими с Windows софтуерни приложения.
Доктрината за съществените съоръжения е обект на множество критики поради вратата, която открехва за груба намеса в свободата на договорните отношения и поради деструктивното си действие по отношение на стимула за иновации. Поради това в практиката си европейските институции винаги са се старали да стеснят оптимално приложния ѝ обхват, въвеждайки редица задължителни изисквания, които следва да се обследват, като например: може ли да бъде самостоятелно възпроизведено същественото съоръжение от конкуриращите предприятия; съществуват ли реални заместители на обекта и до колко той въобще е “съществен” за участие на съответния пазар; до каква степен е обективно обоснован отказът на господстващото предприятие за достъп до същественото съоръжение; и др. Този богат каталог от критерии прави доктрината сравнително трудно и рядко приложима на практика. Предвид казаното дотук, авторът счита, че теорията за “същественото съоръжение” трудно ще намери приложение и по отношение на големите данни, поради следните съображения.
На първо място, данните са неизчерпаем ресурс. Това, че едно предприятие притежава огромни количества информация, не възпрепятства останалите играчи да се конкурират спрямо него. Те могат да изградят свой собствен информационен ресурс или ако не разполагат с необходимата инфраструктура, за да го направят, да си набавят данни от трети лица, чрез брокери на данни например. Не на последно място, както комисар Вестегер изтъква – предприятията могат да преодолеят тази бариера, като обединят ресурсите си от данни чрез кооперативни действия като консорциуми, лицензионни споразумения, както и чрез участие в open source и open data инициативи.
На второ място, в центъра на “големите данни” не стои толкова количеството, колкото качеството и разнообразието от данни. Притежаването на много данни не води apriori до конкурентно предимство. Истинският потенциал зад технологията се крие в намирането на неподозирани корелации и свойства в данни с хетерогенен характер, а това е по-скоро въпрос на добри аналитични алгоритми, човешки ресурс и ефективно изградени бизнес модели.
Въпреки че е малко вероятно “големите данни” да се превърнат в “съществено съоръжение”, съвсем възможно е те да станат повод за други нелоялни практики, като например дискриминация в отношенията с търговски партньори по буква в на чл.102 ДФЕС. Развитието на индустрията ще докаже до колко това наистина може да се случи на практика.
Вместо заключение
Независимо от изхода на дебата дали темата за защитата на личните данни може да стане част от конкурентноправната догматика, едно нещо остава ясно - големите данни все по-често имат значение по въпроси, попадащи в областта на конкуренцията. Начинът, по който данните влияят върху поведението на предприятията, тепърва ще бъде обект на изследване в доктрината и практиката. Резултатите от този дебат следва да доведат до създаването на по-ефективни инструменти, които да гарантират, че когато се касае за “големи данни” поведението на предприятията ще бъде в унисон с правилата и принципите на лоялната конкуренция.
Ако се върнем отново на концентрацията на Whatsapp и Facebook, трябва да се спомене, че същата попадаше под минималните прагове, установени от Регламент (ЕО) 139/2004 г., над които операцията задължително се разглежда от ЕК като такава с общностно измерение. Причината за това е, че праговете се основават на фиксирани количествени показатели какъвто е общия годишен оборот. Така праговете не отчитат придобивания на малки старт-ъп предприятия, притежаващи ценен ресурс от данни, който все още не е намерил паричното си изражение на пазара. За икономическата важност на този фактор говори фактът, че Facebook плати 19 милиарда долара за компания с едва 10 милиона евро годишен приход. В края на своята реч комисар Вестегер оставя тази дискусия отворена, обещавайки, че ако Комисията прецени за необходимо, до година ще бъдат направени нови законодателни стъпки за запълването на тези празноти на общоевропейско ниво.
До тогава ситуацията ще бъде смекчена от действието на инструменти, които адресират едновременно проблеми в областта на конкурентното право и защитата на личните данни. Такъв инструмент е правото на преносимост на данните, уредено в чл. 20 на новия Общ регламент за защита на данните. Съдържанието му дава възможност на всеки субект да изиска цялата отнасяща се до него лична информация от даден администратор в “структуриран, широко използван и пригоден за машинно четене формат” с цел прехвърлянето на тези данни към друга платформа. Освен че дава широк контрол върху личните данни, правото позволява на потребителите да “избират” между алтернативни платформи с оглед на специфичните си нужди за неприкосновеност, и по този начин мотивира предприятията да се конкурират в предлагането на услуги, оптимално зачитащи интересите на своите потребители. Не трябва да се забравя, обаче, че приложното поле на Общия регламент и неговите инструменти ще бъде ограничено само до тази част от “големите данни”, които се квалифицират едновременно и като лични данни. [4]
С голяма степен на сигурност може да се предположи, че “големите данни” ще продължат да бъдат ключова част от бизнес стратегиите на предприятията. Това, което не трябва да се забравя обаче е, че черпенето на ползи от тази нова технология не трябва да става във вреда на основните права на потребителите. Все пак “големите данни” съществуват именно благодарение на тях.
Всички публикации и коментари, част от LIBRe Stories, могат да бъдат цитирани в други сайтове или в статии в печата с отбелязване на авторството, датата на публикуването им и източника (URL адреса на съответната публикация).
Бележки
[1] Примери за подобни практики са сливанията между TomTom и Tele Atlas; Google и DoubleClick; Bazaarvoice и PowerReviews Inc. и др.
[2] Контролът върху концентрациите между предприятия попада в компетентността на Комисията по силата на Регламент (EO) № 139/2004г. на Съвета, 20 януари 2004 година, обнародван в ОВЕС, секция L 24/1 на 29.1.2004, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX%3A32004R0139
[3] §164 от Решението.
[4] По смисъла на легалната дефиниция от чл. 4 на Общия регламент.
